2013 年第 3 期 福建警察学院学报 No. 3 2013
(总第 133 期) JOUＲNAL OF FUJIAN POLICE COLLEGE Serial No. 133
收稿日期:2012 － 10 － 17
作者简介:康光熹(1991—) ，男，厦门大学法学院、公共事务学院学生。
刑事和解适用问题探析
康光熹1 ，黄金叶2
(1．厦门大学法学院，福建 厦门 361005;2．龙海市人民法院，福建 漳州 363100)
摘 要:刑事和解作为一项新的刑事司法制度，许多人还不甚所了解，在司法实务界尚处于试行阶段。
此次刑诉法修正案对刑事和解进行了专章规定 ，但过于笼统。文本上的抽象性影响了实务上的操作性，因
此有必要探讨引入刑事和解的法律依据，区分刑事和解与辩诉交易、调解、案件“私了”之间的不同，以及进
一步分析刑事和解的具体适用。
关键词:刑事和解;法律依据;适用
中图分类号:DF714 文献标识码:A 文章编号:1674—4853( 2013) 03 － 0058 － 05
Analysis of the Application of the Victim － offender Mediation
KANG Guang － xi1，HUANG Jin － ye2
(1． Law Faculty of Xiamen University，Xiamen 361005，China;2． People＇s Court of Longhai，Zhangzhou 363100，China)
Abstract:As a new criminal justice system on experiment，victim － offender mediation has not been well －
known． The Amendment to the Criminal Procedure Law has exclusive chapters on victim － offender mediation，
which，however，are too general． The abstraction of words has an effect on the operability in practice，and that is
the reason why we need to discuss the legal basis for introducing victim － offender mediation，distinguish it from
plea bargaining，mediation and settling privately，and make a further analysis of the specific application of victim －
offender mediation．
Key words:victim － offender mediation;the legal basis;application
一、由一则案例引发的思考
章某自幼丧母，16 岁外出打工，生意小有成就
后，把父亲和弟弟接来同住。2008 年的某日，弟弟
在吃晚饭时与章某之妻发生口角，一气之下把饭菜
全倒掉了。章某回家后见此情景，就与其弟理论，生
性暴躁的弟弟打了章某一拳，章某一气之下就到厨
房拿起菜刀朝弟弟的手臂上砍去，经鉴定系轻伤甲
级。事发后，章某把其弟送到医院治疗并承担了医
疗费。章某因涉嫌故意伤害被刑事拘留，后被批准
逮捕并提起公诉，法院判决章某构成故意伤害罪，判
处拘役 6 个月 。
近 5 个月的诉讼进程换来的是章某 6 个月的拘
役，判决后不足 1 个月，章某刑满释放。然而在这被
拘禁的 6 个月里，章某的生意怎么样了?其父亲、妻
子和孩子生活又是如何度过的?以后他与自己的弟
弟又该如何相处?他的弟弟是否因为处罚了一个伤
害自己的犯罪分子而感到快慰呢?这些，我们不得
而知，但可以肯定的是，无论是章某还是其弟在这起
案件处理中都没有发言权，是被动的，司法公权力在
其中主动但非经济。
可见，犯罪受到惩罚并不等于案件中的所有矛
盾必然得到了有效化解，案件处理不当还可能导致
矛盾进一步激化，甚至引发新的矛盾冲突。当前的
惩罚体系侧重从国家角度出发，刑事诉讼更多是充
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康光熹，黄金叶:刑事和解适用问题探析
当追诉犯罪的作用，忽略了加害人与被害人在刑事
案件中的主体地位，实践中被犯罪所破坏的社会关
系往往难以得到恢复，矛盾得不能有效化解。刑事
和解强调加害人与被害人在诉讼中的主体地位，尊
重加害人和被害人在诉讼中的自主意愿，立足于修
复受到破坏的社会关系，进而有效地化解社会矛盾。
从刑事和解这一制度的发展过程看，其自身孕育着
三个价值理念:犯罪人回归社会、被害人利益保护
和诉讼效率与经济。在轻微刑事犯罪案件中引入刑
事和解，有利于社会矛盾的有效化解。
( 一) 犯罪人回归社会
刑罚可以防止一般邪恶的许多后果，但是刑罚
不能铲除邪恶本身。［1］刑事和解给予初犯轻罪又有
弥补诚意的犯罪人自新的机会，让他们有机会弥补
对社会或对被害人造成的损失，同时不致留下犯罪
记录，能尽可能地避免给犯罪人贴上“坏人”的标
签，也避免监禁带来“交叉感染”，降低其再犯的可
能性，使犯罪人尽早回归社会。
( 二) 被害人利益保护
诚如德国犯罪学家施奈德所言:“为了保护被
害人的权益，司法机关应当平息罪犯和被害人之间
的怨恨。”犯罪发生后，被害人希望加害人受到惩
罚，更加希望自身因犯罪行为受到的损失能够得到
赔偿。被害人只要在矛盾不再被激化，且精神和物
质上都得到一定满足时就更容易原谅加害人。刑事
和解强调被害人的地位，尊重被害人的意愿，被害人
利益不再被边缘化。
( 三) 诉讼效率与经济
通过刑事和解，使大量轻微犯罪案件从刑事程
序中得以剥离，及时结案，节省了大量诉讼资源，也
有利于集中司法资源处理社会危害性较大的犯罪案
件，降低司法成本，提高司法效率，实现刑事司法活
动的“抓大放小”［2］。刑事和解中的非监禁化也有
助于诉讼经济，正如美国经济分析法学家波斯纳所
言:“刑罚同样存在着社会成本，从这个意义上讲，
罚金比徒刑更能够创造效益，因为监狱的制造、维修
和维持都要投入资源。”
二、我国引入刑事和解的法律依据
刑事和解体现了当代刑事法制精神，即在平等、
人道与宽容基础之上，在刑事法治运作过程中展现
出各种刑事法律关系之间的人性化、宽容性和妥协
性。从此意义上讲，刑事和解与我国当前宽严相济
刑事政策之“宽”具有一致性。同时，我国现行刑事
立法也为刑事和解的施行提供了制度基础。
《刑事诉讼法》第 172 条规定:人民法院对自诉
案件，可以进行调解;自诉人在宣告判决前，可以同
被告人自行和解或者撤回自诉。包括告诉才处理的
案件和被害人有证据证明的轻微刑事案件。最高人
民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若
干问题的解释》第 197 条规定:人民法院对告诉才
处理和被害人有证据证明的轻微刑事案件，可以在
查明事实、分清是非的基础上进行调解。自诉人在
宣告判决前可以同被告人自行和解或者撤回自诉。
第 200 条规定:调解应当在自愿、合法，不损害国家、
集体和其他公民利益的前提下进行。最高人民法院
《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第 4 条
规定:被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院
可以作为量刑情节予以考虑。最高人民检察院《关
于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干
意见》第 12 条规定:“对于轻微刑事案件中犯罪嫌
疑人认罪悔过、赔礼道歉、积极赔偿损失并得到被害
人谅解或者双方达成和解并切实履行，社会危害性
不大的，可以依法不予逮捕或者不起诉。确需提起
公诉的，可以依法向人民法院提出从宽处理的意
见。”最高人民检察院《关于办理当事人达成和解的
轻微刑事案件的若干意见》亦明确规定了刑事和解
的指导思想和基本原则、适用范围和条件、当事人和
解的内容、当事人和解的途径与检调对接等内容，对
检察机关适用刑事和解制度进行了规范。
值得一提的是，此次刑诉法修正案对刑事和解进行
了专章立法，规定因民间纠纷引起，涉嫌侵犯人身权
利、民主权利、侵犯财产犯罪，可能判处 3 年有期徒
刑以下刑罚的故意犯罪案，以及除渎职犯罪以外的
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可能判处 7 年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件纳
入公诉案件，适用和解程序的范围。但是，犯罪嫌疑
人、被告人在 5 年以内曾经故意犯罪的，不适用这一
程序。对于当事人之间达成和解协议的案件，人民
法院、人民检察院和公安机关可以依法从宽处理。
同时规定对于双方当事人自行和解的，公安机关、
人民检察院、人民法院应当听取当事人和其他有关
人员的意见，审查和解的自愿性、合法性，主持制作
和解协议书，对案件从宽处理。
三、刑事和解与相关概念辨析
刑事和解中所体现的一定程度的自治、平等、协
商等思想，是私法领域中的契约自由思想在公法领
域中的渗透。与辩诉交易、调解、案件“私了”既有
相同之处，又有不同之处，容易混淆。因此，我们有
必要把刑事和解与其他相关概念加以区分，辨析它
们各自的实质，对正确理解与适用刑事和解具有重
要意义。
( 一) 刑事和解与辩诉交易
辩诉交易是美国刑事司法制度中的一项典型制
度，目前美国 90 %以上的刑事案件都通过辩诉交易
得到解决。《布莱克法律辞典》对辩诉交易的定义
为:“辩诉交易是指在刑事被告人就较轻的罪名或
者数项指控中的一项或几项作出有罪答辩，以换取
检察官的某种让步，通常是获得较轻的判决或者撤
销其他指控的情况下，检察官和被告人之间经过协
商达成的协议。”［3］
由此可见，与刑事和解相比，二者虽然都是秉承
自愿协商原则，通过司法机关的审核与确认使各方
利益达到最大化，但二者又有明显区别。
第一，主体不同。辩诉交易的主体是检察官和
被告人(主要是通过其辩护律师进行交易)，被害人
不参与辩诉交易。刑事和解的主体是被害人和加害
人，司法机关处于被动消极地位，主要是起监督和确
认作用。
第二，被害人的地位不同。在辩诉交易中被害
人被边缘化，公诉人一般根据其所掌握的证据能否
获得胜诉而决定是否进行交易，并不征求被害人意
见，也不以赔偿、道歉作为条件，交易的结果很有可
能违背被害人的意愿。而刑事和解不存在这种缺
陷，它强调被害人的主体地位，通过加害人和被害人
直接对话，相互表达意愿及诉求，一般情况下，当事
人会尽可能地达成协议，和解的结果往往是双方利
益均衡的结果，被犯罪破坏的社会关系也得以修复。
第三，出发点不同。辩诉交易是控辩双方为了
回避风险所选择的对自己来说风险更小、损失更小
的案件解决方式，而刑事和解则是被害人和加害人
之间为了利益最大化而选择的案件解决方式。从结
果上说，刑事和解比辩诉交易更容易令当事人满意。
第四，侧重点不同。辩诉交易是公诉人所代表的国
家与被告人的和解，侧重保护的是国家和被告人的
利益，被害人的要求和利益可能被忽视，而刑事和解
则是被害人与加害人的和解，司法机关在法律许可
的范围内予以审查和认可，侧重保护的是被害人和
加害人的利益，被破坏的社会关系还能在这种从对
立到和解的局面转变中得到修复，从这种意义上讲，
刑事和解是一种追求被害人、加害人和社会利益
“三赢”的诉讼方式。
( 二) 刑事和解与案件“私了”
刑事和解作为一种全新的刑事纠纷处理机制，
当前许多人还不甚了解刑事和解制的内涵，导致将
刑事和解与案件“私了”划等号［4］，可二者有着本质
的区别。刑事和解是在司法机关的监督和审查下进
行的和解，受法律规制。可以说，刑事和解是一种
“阳光下的私了”。案件“私了”是纠纷双方在诉讼
之外即行和解，没有经过司法机关处理和审查。由
于脱离了公权力的视野，被害人和加害人的权利都
很难得到法律保护，但因案件“私了”能够给被害人
和加害人带来实惠，此种解决方式在我国民间颇具
市场。中国刑法学家陈光中如是说:“我们研究刑
事和解的目的之一就是促使立法将一部分‘私了’
案件合法化，促使其从诉讼外和解转入诉讼中和解，
从而进行法律规制，使得纠纷当事人的权利得到法
律的有效保护”。［5］
( 三) 刑事和解与刑事调解
首先，适用范围不同。《刑事诉讼法》第 172 条
规定，人民法院对于告诉才处理的案件以及被害人
有证据证明的轻微刑事案件，可以进行调解，同时明
确“公诉转自诉”的案件不适用调解。由此可见，刑
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康光熹，黄金叶:刑事和解适用问题探析
事调解只能适用于自诉案件和刑事附带民事案件。
而刑事和解则是从轻刑、过失犯、初犯、偶犯、被害人
与加害人的关系等整体角度去考虑案件的适用范
围，甚至可适用判处 3 年以上的案件。
其次，司法机关地位不同。在刑事调解中，司法
机关处于积极主动地位，强调司法机关的能动作用，
侧重于司法机关积极促成双方当事人达成谅解，有
时甚至由司法机关拿出调解方案的具体内容。而在
刑事和解中，司法机关处于被动消极地位，侧重于当
事人双方以自愿、协商的方式达成解决纠纷的合意，
司法机关负责监督和解过程的合法性和审查和解协
议的合法性。
四、刑事和解的具体适用
( 一) 适用条件
第一，案件事实清楚，证据确实充分。这是适用
刑事和解的基础条件。第二，加害人的有罪答辩。
这是适用刑事和解的先决条件。有罪答辩意味着加
害人承认犯罪行为是自己所为。如果没有加害人有
罪答辩的先决条件，则无法实现刑事和解为被害人
提供疏通情感阻滞渠道的预期目的［6］。第三，双方
自愿。这是适用刑事和解的必要条件。刑事和解必
须建立在被害人与加害人双方自愿的基础上。加害
人的悔罪和赔偿必须是出于自愿，必须完全认识到
自己的错误并真诚表示歉意。和解协议的内容必须
自愿达成，只要有一方反悔，则可以随时终止这一程
序。具体操作中办案人员应当尊重当事人意愿，认
识到拒绝参与刑事和解是被害人与加害人的权利，
绝不能因此对被害人或加害人有任何不利影响。需
要指出的是，刑事和解必须是有被害人的案件，如果
没有被害人就不能适用和解。
( 二) 适用范围
刑诉法修正草案将刑事和解限定于因民间纠纷
引起，涉嫌侵犯人身权利民主权利、侵犯财产犯罪，
可能判处 3 年有期徒刑以下刑罚的故意犯罪案，以
及除渎职犯罪以外的可能判处 7 年有期徒刑以下刑
罚的过失犯罪案件。鉴于目前尚处于探索试行阶
段，应循序渐进，宜将刑事和解限定于侵害个人法益
的可能判处有期徒刑 3 年以下刑罚的轻微刑事案
件，特别是未成年人犯罪案件、成年人犯罪中的初
犯、偶犯、过失犯，还有与被害人之间存在亲属、邻
里、同事、同学等特殊关系的犯罪人案件。
( 三) 适用程序
1．启动。一是当事人双方自行提出达成和解的
愿望;二是当事人双方亲属、代理人、辩护人代为提
出和解请求;三是司法机关对符合刑事和解条件的
案件而没有进行和解的，告知当事人可以进行和解。
2．受理。刑事和解的受理，应由公诉机关或审
判机关进行。受理后，应当审查是否具有刑事和解
的必要性与可能性。经审查认为案件符合刑事和解
条件的，办案机关应告知双方当事人。
刑诉法修正草案规定公、检、法三部门均有权受
理刑事和解。笔者认为，和解程序宜运用于审查起
诉阶段与审判阶段，但不宜在侦查阶段进行:首先，
刑事和解必须在查清犯罪事实的基础上进行，而侦
查机关的职责就是侦破案件，查清事实和搜集证据;
其次，法律也没有赋予侦查机关调解的权力。
3．和解协议。(1)和解协议作为刑事和解的基
础，应自愿达成，并载明合理而相称的义务，如:道
歉，悔过书，向受害人支付相当数额的财产或非财产
上的损害赔偿，向指定社区提供一定时间的义务劳
务，保护受害人安全的义务，预防再犯所为的义务，
被害人对加害人的谅解等。(2)由公诉人或法官对
和解协议的真实性、合法性和可行性进行审查、确
认。一般情况下，涉及经济赔偿应当在协议订立之
日履行完毕。如果加害人确有经济困难的，在征得
被害人同意的情况下，可以分期履行和解协议。被
害人或加害人对和解协议反悔的，重新进入审判程
序，但被害人反悔的，加害人在和解座谈中的表现应
作为量刑情节予以考虑。(3)从协议内容上看，当
前和解方式主要是金钱赔偿，较为单一。对此，笔者
认为，可将被告人履行的义务内容与罪名相挂钩，如
交通肇事案件中，被告人除赔偿被害人损失外，司法
机关还可责令其在指定的交通路口、要道协助疏导
交通等。
( 四) 审查监督
在整个和解过程中，公诉机关与审判机关应处于
相对消极地位，以监督和审查为主要职能。主要是对
(下转第 69页)
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林钦:海峡两岸公证遗嘱之比较
员却没有作出规定，因此，大陆有关立法应借鉴台湾
地区立法，在无公证人员的地方由法院书记员担任
公证员，在侨民所在地，由领事担任公证人员。
( 五) 改变公证遗嘱优先效力的规定
我国大陆地区《继承法》第 20 条第 3 款规定:
“自书、代书、录音、口头遗嘱，不得撤销、变更公证
遗嘱。”最高人民法院《继承法若干问题意见》第 42
条规定也强调了公证遗嘱优先原则。但这样规定公
证遗嘱的绝对优先效力并不科学合理。在生活中，
由于某些原因，遗嘱人订立公证遗嘱时的最初意旨
会发生变化，因而需要重新考虑并重新立遗嘱，这是
很正常的现象，用新的遗嘱否定旧的遗嘱也是遗嘱
人意思自治和遗嘱自由原则的体现。［5］如果遗嘱人
已订立了公证遗嘱，就不能再以其他新订立的遗嘱
改变先前订立的公证遗嘱，就违反了遗嘱自由原则，
可能导致遗嘱人的最终真实意旨无法实现，不利于
保护遗嘱人的合法权益。因此，应在今后的立法中
借鉴我国台湾地区“民法典”继承编第 1220 条规
定:前后遗嘱有相抵触者，其抵触之部分，前遗嘱视
为撤销，即按照立遗嘱时间为标准，后立遗嘱可以撤
销先立遗嘱，只要后订立的遗嘱真实合法有效即可。
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( 责任编辑:王小丽
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加害人履行赔偿协议的情况进行适时审查、督促，并
根据案件的性质、危害后果及赔偿协议履行的情况
作出相应的处理决定。
( 五) 处理方式
1．在审查起诉阶段的处理方式包括: (1)和解
后不起诉或退回公安机关处理。(2)和解后起诉。
(3)和解后暂缓起诉。
2．在审判阶段的处理方式包括:(1)从轻处罚。
(2)减轻处罚。(3)不追究刑事责任、免予刑事处
罚、缓刑、拘役、单独判处附加刑等非监禁措施。
需要注意的是，在和解过程中应遵循法律面前
人人平等、罪刑法定、罪刑相适应这些刑法基本原
则;在刑事诉讼程序中，国家虽然不应垄断一切，但
仍然处于主导地位，刑事和解制度也必须建立在此
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( 责任编辑:黄小芳)
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